《法学杂志》2021年第7期目录与内容提要

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  • 发布日期:2021年07月12日
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  【商法理论与实践专题】

  1.赵万一 | 民商合一体制下商法独立的可能性及其实现路径

  2.李建伟 | 决议行为特殊效力规则的民法解释

  3.刘 斌 | 公众公司的公司法地位再审视

  【各科专论】

  4.张富强 | 论消费税立法改革与地方财政自给能力的提升

  5.宋 歌 | 我国环境公益诉讼行刑衔接理论与实践完善研究

  6.张国斌 | 深海资源开发应急管理的制度完善建议

  7.王春业 | 将清单式批量立法授权引入粤港澳大湾区法治建设

  【军法纵横】

  8.李卫海 王金虎 | 新时代退役军人权益保障制度的完善思考

  9.尤东晓 | 新时代退役军人创业制度法律保障研究

  10.崔 岩 | 京津冀协同发展背景下军工企业迁移的法律问题与解决

  【青年法苑】

  11.安晋城 | 股东表决权排除的类推适用——兼评宋某祥诉万禹公司除名决议效力案

  12.马宇飞 | 企业数据权利与用户信息权利的冲突与协调——以数据安全保护为背景

  

  【商法理论与实践专题】

  1.民商合一体制下商法独立的可能性及其实现路径  作者:赵万一(西南政法大学市场交易法律制度研究中心)

  内容提要:从民商关系的发展进路来看,民商合一并不是民商分立进化的必然结果,而是民商分立的一种变异形态。民法商法化作为民商合一的主要实现方式,其实质是以牺牲民法的人本主义精神为代价来满足经济发展的要求,不仅不利于充分发挥商法的独特作用,而且由于其事实上泯灭了民法的权利法属性,也不利于民法自身的发展。实证研究表明,一国经济的发展水平与其对商法的重视程度呈现出明显的正相关关系,实行绝对民商合一的国家由于无法有效利用商法的特殊构造服务于市场交易活动,因此无法充分发挥法律对经济的促进作用,反而是重视商法制度建设的国家能够为社会提供市场交易规则并引领世界经济的发展。我国在后民法典时代所应实行的民商合一不应是以抹杀民商区别为标志的绝对民商合一或民商混同,而应是以承认商法独立性为基础的相对民商合一或有限民商合一,其基本建构思路是:“以民为宗,以商为本,分合有度,协调配合”,即在有效界分民商法不同作用方式和作用领域的条件下,以《民法典》作为整个私法理念和原则的供给基础,以商法作为市场经济的基本调整手段,通过对商事基本法和商事单行法的提炼和完善,实现对市场经济关系的精准调整。

  关键词:民商合一;商法独立;模式选择;法律实现

  2.决议行为特殊效力规则的民法解释

  作者:李建伟(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:作为组织法上的特殊法律行为,决议在适用法律行为一般规则时存在着一定的紧张关系,也即张力,这根源于法律行为一般规则的建构存在归纳不足的“天然缺陷”,无法涵盖应然层面的全部法律行为,决议规则基础理论的构建也严重欠缺,带有鲜明的商法规则的实用主义特征,逻辑性与体系性先天不足。这一紧张关系的解决有赖于决议特殊规则与法律行为一般规则的衔接,桥梁是将决议纳入法律行为体系,接纳决议是法律行为弥补其“天然缺陷”的前提,决议亦依赖法律行为规则而注入理性主义色彩,完善其规则体系尤其效力规则体系。在此背景下,法律行为的效力瑕疵事由之于决议的适用抑或不适用得以一一揭晓,决议的特殊性规则之由来与适用也得以清晰展示。

  关键词:决议;法律行为;张力;衔接;效力规则

  3.公众公司的公司法地位再审视

  作者:刘  斌(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:与上市公司作为公司法上的法定公司类型不同,非上市公众公司和非公众股份公司均系证券监管实践的产物,系具有证券法意义的公司类型,其规制重心亦在于监管规范而非组织法规范。采公开发行或公开交易作为判断标准的公众公司范畴,其合理性基础更多在于证券法上的监管逻辑,而非组织法逻辑。在判断公司公众性问题上,包括公开发行和公开转让两个维度,后者体现为股份自由转让的规范标准与事实标准的分歧。实践中,非挂牌公众公司欠缺公开转让和自由流转的元素,在公开程度上实则无法区分于非公众股份公司。基于公司法上的组织治理和证券监管的差异化需求,公众公司类型亦呈现出公司法与证券法的分工协作关系。从公司法的角度出发,应采股份自由转让的规范标准作为区分标尺,设定封闭股份公司、公开股份公司、上市公司三种差序类型及相应的组织法规则,监管规则不应当成为公司类型设置的实质基础。从证券法角度出发,可基于公开发行与公开交易的事实标准作为区分标尺,区分上市公司与非上市公众公司,在非上市公众公司中区分挂牌公司和非挂牌公众公司,并在相应层级的资本市场中设定相应的监管规则。从外延上,非上市公众公司和股份自由转让的股份公司均属于公开股份公司。

  关键词:非上市公众公司;非公众股份公司;公开股份公司;证券法 ;公司法

  【各科专论】

  4.论消费税立法改革与地方财政自给能力的提升

  作者:张富强(华南理工大学法学院)

  内容摘要:近年来,我国地方财政收支缺口逐渐拉大,财政自给能力坡形弱化,政府债务规模持续扩大,集中反映了地方财力的不足、财权与事权的不相匹配,进而影响地方对于当地居民所需公共产品的良好组织和提供。有关部门应根据党和国家有关战略部署,以《消费税法(草案)》为基础,融入消费税“两个转型”的立法思路和具体规范,并在维持现有的财税分配格局下,通过对消费税制不同模式的分析与选择,分步推进“两个转型”,采取扩大征税范围和提高部分消费品税率及合并同性质的车辆购置税等措施,有效拓宽地方税源和税基,逐渐将地方财政自给率从目前49.6%提升至90%左右,形成地方财力与支出责任相协调的财政运行机制。

  关键词:财政自给能力;收支缺口;消费税立法;模式的选择

  5.我国环境公益诉讼行刑衔接理论与实践完善

  作者:宋  歌(中南大学法学院)

  内容提要:环境公益诉讼行刑衔接的理论基础在于国家权力的相互制约,各个位阶的法律法规亦为此提供了规范依据。当前,我国环境公益诉讼行刑衔接存在立法位阶不高、衔接体系和工作机制界线不清、监督机制不健全等问题。环境公益诉讼行刑衔接的关键环节包括案件移送、证据转化和责任分配。立法层面,需以问题为导向,完善并提升相关规范的位阶;执法层面,应当探索“行政+公安”的执法新模式;司法层面,应当合理转化和使用证据,区分和衔接行为人的行政责任与刑事责任,并辅之以检察机关和监察机关共筑的有力监督机制与健全的信息分享平台和联席会议制度。

  关键词:环境公益诉讼;行刑衔接;行政责任;刑事责任

  6.深海资源开发应急管理的制度完善建议

  作者:张国斌(上海交通大学凯原法学院)

  内容提要:深海资源开发应急管理法律制度是我国构建以《深海海底区域资源勘探开发法》为基石的配套法规体系的重要组成部分。深海资源开发应急管理具有国际法、国内法双重法律属性,我国完善深海资源开发应急管理法律制度需考虑国际法与国内法的衔接,遵守国内法的效力不低于国际法的要求,内外联动深海资源开发应急管理国内与国际两套体制。我国深海资源开发应急管理部门职责不清,相关法律体系空泛,应急预案缺位。我国需构建以“自然资源部——中国大洋事务管理局”为核心的应急管理体制,加快编制深海资源开发应急预案,循序推进深海资源开发应急管理立法,在具体落实深海资源开发应急管理重点法律制度的同时,积极参与深海资源开发规则及相关标准和准则的制定。

  关键词:深海资源开发应急管理;担保国责任;应急预案;深海法律体系

  7.将清单式批量立法授权引入粤港澳大湾区法治建设

  作者:王春业(河海大学法学院)

  内容提要:粤港澳大湾区发展的复杂性、中央立法要求的成熟性以及国家对大区域了解程度的不足等原因,使得大湾区法治建设更需要三地通过立法协作方式来解决。广东及其九市地方立法权限的狭小难以支撑与港澳立法协作的重任,需加强立法授权,使之获得与港澳法治协调相对应的立法权限。现行立法授权制度难以满足大湾区法治建设的需要,需创新立法授权模式,采取清单式批量授权方式对广东及其九市立法授权,并对立法授权清单的提出、批量清单的形成和授权申请的基本要求、国家权力机关的审查与授权、授权清单的实施及其监督等进行明确,确保清单式批量立法授权制度得以实现。

  关键词:清单式批量立法授权;大湾区合作;地方法治建设

  【军法纵横】

  8.新时代退役军人权益保障制度的完善思考

  作者:李卫海,王金虎(中国政法大学法学院)

  内容提要:退役军人的权益保障关乎国防和军队建设的未来,关系社会的稳定。进入新时代以来,退役军人事务工作的指导思想更加明确,政策制度、体制机制不断改革,尤其是管理机构的统一为退役军人事务的集中高效管理奠定了组织基础。未来,除了充分借鉴发达国家关于退役军人权益保障的共同经验,我国还应以健全退役军人权益保障工作领导机制、确立以退役军人为本的教育培训体系、畅通符合退役军人特点的再社会化途径以及建立多方参与的退役军人矛盾化解机制的方式,推动我国退役军人权益保障体系不断完善。

  关键词:退役军人;权益保障;完善

  9.新时代退役军人创业制度法律保障研究

  作者:尤东晓(国防大学国际防务学院)

  内容提要:退役军人创业是新时代退役军人安置方式转型的主要导向,对于我国军队建设、国防现代化建设以及社会经济的发展来说意义重大。由于政府指令性安置方式行政化思维掣肘、法律法规保障缺失和退役军人本身创业能力不足等原因,我国退役军人在创业发展上面临诸多困境。我国可借鉴其他国家的成功经验,构建新时代退役军人创业制度和法律保障体系,重点在创业教育培训、资金支持、服务保障、优惠政策和法律救济等方面着力。在构建和践行新时代退役军人创业制度的过程中,一方面应强化立法,构建起与创业制度相适应的法律保障体系,另一方面还要建立健全对政府的问责追责机制,并对退役军人维护其创业权益提供合法的救济路径。

  关键词:退役军人;创业制度;法律保障

  10.京津冀协同发展背景下军工企业迁移的法律问题与解决

  作者:崔  岩(甘肃政法大学法学院)

  内容提要:京津冀协同发展背景下,军工企业的域内迁移具有重大战略意义。现阶段军工企业的迁移规模和力度均已达到历史高值,但是三地间资质认定机制不畅、迁出地土地腾退机制不完善、迁入地军民融合业态配套机制缺失是现实存在的重要法律问题。当前,在充分利用好京津冀协同发展优势性政策的基础上,我们亟需在宏观、微观两个层面共同发力,通过构建区域性协同立法机制、建立区域性公共法律服务体系、完善区域性军民融合产业法规体系来消除三地间的各类法制阻碍和行政壁垒,为军工企业的迁移提供具有创新性、可持续性与可操作性的法律保障。

  关键词:京津冀;协同发展;军工企业迁移;法律保障

  【青年法苑】

  11.股东表决权排除的类推适用——兼评宋某祥诉万禹公司除名决议效力案

  作者:安晋城(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:以宋某祥案为代表的一系列判例表明,股东表决权排除规则能否类推适用,已成为近年来的司法难题。我国部分判例的否定性立场值得商榷,表决权排除以保障公司决议公正为目的,其类推适用具备正当性基础。在类推适用的范围上,现有学说采用的“标准”过于僵硬,需采用动态体系论的思想,以决议公正为基础性评价,以特别关系等五项要素为评价要素,以关联担保或关联交易为原则性示例,构建动态的类推适用体系。宋某祥案尚未达到类似关联担保的要素协同的强度,因而不宜排除被除名股东的表决权。

  关键词:表决权排除(回避);除名;动态体系论

  12.企业数据权利与用户信息权利的冲突与协调——以数据安全保护为背景

  作者:马宇飞(对外经济贸易大学法学院)

  内容提要:虽然我国《民法典》第127条肯定了数据为财产权益,但学界对数据权益保护的规则争议较大,相应的民事规则暂时处于缺位状态。在我国规范网络行为的立法中,并未区分“信息”与“数据”概念,从而产生了两套规范体系。若赋予企业对数据的支配性权利则其不可避免地与用户信息权利及信息所内涵的基础权利产生冲突。数据安全保护规则体系的构建需要厘清企业数据权利与用户信息权利的关系。用户信息权利属于用户的基础权利在信息层面的请求权集合,企业对由用户信息转化而来的数据的权利则来自于用户对其在数据应用层面的授权,而非信息所代表的基础权利的转让。因此,企业在行使其数据权利时应当对用户信息内涵的基础权利尽到安全保护义务,兼顾企业数据权利与用户信息权利的保障。

  关键词:数据权利;信息权利;财产权;数据安全保护义务;安全保障义务

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