《法学杂志》2020年第11期目录与内容提要

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  • 发布日期:2020年11月23日
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  【民事强制执行法专题】

  1.肖建国 庄诗岳 | 论协助执行义务的边界

  2.谭秋桂 | 论民事执行和解的性质

  3.胡思博 | 论对行为请求权的强制执行

  【各科专论】

  4.王立民 | 中国租界防控疫情立法与思考

  5.李旭辉 | 公司股东承包经营制度研究

  6.张德峰 | 论我国工人合作社立法——以就业促进为切入视角

  7.李嵩誉 |农地生态价值保护的刑法机制

  8.陈晓勤 | 需求识别与精准供给:大数据地方立法完善思考——基于政府部门与大数据相关企业调研的分析

  9.陈群峰 | “资本显著不足”情形下公司法人格否认制度完善研究

  【司法实践与改革】

  10.程滔 于超 | 论值班律师参与量刑建议的协商

  【青年法苑】

  11.迟大奎 |  论认罪认罚“从宽”中的司法适用

  12.陆 宸 | 上市公司国有股权转让中的监管界权问题研究

  

  【民事强制执行法专题】

  1.论协助执行义务的边界

  作者:肖建国;庄诗岳(中国人民大学法学院)

  内容提要:为了回应因责任财产、执行措施、执行信息不断丰富而导致执行法院难以独自推进执行程序的实践需求,现行规定确立了宽泛的协助执行义务。但协助执行可能影响第三人的正常职责、侵犯第三人的权利自由,故在执行法院、申请执行人与协助执行人的利益衡量中,作出优先维系强制执行的权威性和公信力、实现申请执行人的权利的价值判断必须具有正当依据。其中,具有法定职责或管理、服务职能,具有公众性、社会性或影响力,与被执行人之间存在权利义务关系,负有法律规定的一般协助执行义务,是协助执行主体的边界所在;强制执行的目的,协助执行主体基于宪法、法律享有的权力、权利,协助执行的必要性,协助执行行为的性质,是协助执行事项的确定依据。

  关键词:强制执行;协助执行;协助调查;利益衡量

  2.论民事执行和解的性质

  作者:谭秋桂(中国政法大学诉讼法学研究院)

  内容提要:民事执行和解是民事执行权与处分权交互作用且民事执行权起主导作用的法律事实。分析民事执行和解的性质,必须将其与和解协议、执行和解协议区分开来,防止以后者的性质代替或者推导前者的性质。民事执行和解中取得支配地位的矛盾和矛盾的主要方面决定了民事执行和解的性质是由民事执行权的性质决定的,公法契约性是其基本属性。民事执行和解是与民事和解、诉讼和解并列、独立的第三种和解类型。我国现行法律没有赋予执行和解协议以执行力是符合法理的。完善我国民事执行和解制度应当重新定义和解协议与执行和解协议,构建民事执行和解审查制度并重构民事执行和解救济制度。

  关键词:执行和解;性质;制度重构

  3.论对行为请求权的强制执行

  作者:胡思博(中国政法大学诉讼法学研究院)

  内容提要:行为请求权作为一项与行为人人身紧密联系的权利,其在强制实现的方式上以不易控制为主要特点。法院在对行为请求权进行执行时应秉持“先直接、后间接”的顺位,在直接执行的过程中应注重把握不同行为给付义务的自身特点,对各类作为请求权和不作为请求权案件采取个性化实现措施。同时,在具有补充性的多重间接执行措施中,应以逐步增强、逐渐脱离行为权益为原则,遵循财产处置和非涉案权益施压的先后步骤,以实现对申请执行人权利保护的最大化。

  关键词:行为请求权;行为权益;行为给付义务;强制执行

  【各科专论】

  4.中国租界防控疫情立法与思考 作者:王立民(华东政法大学)

  内容提要:鸦片战争以后,中国领土上产生了租界及其法制。为了防控疫情,中国租界还开展了防控疫情立法,内容涉及防控疫情的机构、平时防控疫情的规定、疫时防控疫情的规定等等。且这些立法还得到了具体实施,以致中国租界的防控疫情工作进行得比较顺利,没有暴发过大的疫情。中国租界的防控疫情立法是中国近代最早的防控疫情立法,从中可以得到一些思考。比如,要重视建立防控疫情的法律体系、重视立法中的赏罚规定、重视防控疫情立法的宣传等等。这些都可为中国今天的防控疫情法治建设所借鉴。

  关键词:中国租界;防控疫情;公共卫生;近代立法

  5.公司股东承包经营制度研究 作者:李旭辉(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:公司股东承包经营模式以其独特的优势受到广大中小企业的青睐,有必要在公司法层面对其进行深入思考和考察。公司股东承包经营模式下,股东能够作为发包主体,公司由股东承包经营也不违反公司法强制性规定、承包股东的责任承担不影响公司有限责任原则,公司利润分配规则合理,奠定了公司股东承包经营制度的设立基础。应进一步完善公司股东承包经营制度适用层面的配套机制,明确经股东会特别决议程序决定公司的股东承包经营模式;合理界定承包股东经营权限;建立异议股东股份回购机制、赋予其他股东直接诉讼的权利、创设公司股东承包合同公示公信制度,保护中小股东及善意第三人合法权益。综合配套机制辅之以科学的制度评价机制,探索构建公司股东承包经营制度。

  关键词:股东;承包经营;公司法修改

  6.论我国工人合作社立法——以就业促进为切入视角

  作者:张德峰(湖南师范大学法学院)

  内容提要:兴起于工业革命时期的工人合作社当前已遍布全球,且其发展正呈潮流之势。工人合作社立法有助于我国就业促进长效机制的构建,且我国工人合作社立法已具备立法所需的条件。在立法模式方面,我国有必要先进行工人合作社单行立法,将来再根据合作社立法法典化的情况对该单行立法进行相应调整。在立法价值取舍方面,对于工人合作社的生产、占有与分配模式,立法应当采纳集体主义而非个人主义;对于工人合作社的投资资本,立法应当从提升合作社效率的角度允许其存在并为保障合作社制进行相关制度设计。在立法内容方面,应当对工人合作社立法特有的基本内容作出规定,包括工人成员的资格、工人成员的比例、“工人成员民主控制”保障机制、可分配盈余的按惠顾返还、工人合作社的转换设立等。

  关键词:工人合作社;特别法人;雇员所有权;就业促进

  7.农地生态价值保护的刑法机制

  作者:李嵩誉(河南财经政法大学民商经济法学院)

  内容提要:生态价值是农地的重要价值形态,而我国现行《刑法》之 “破坏环境资源保护罪”保护的主要是农地的经济价值而非生态价值。这种单一的价值选择已经严重滞后于保护农地生态价值的现实需求。刑法是保护农地生态价值的最后一道屏障,我国应该建构独立的农地生态价值保护体系,从立法技术上实现农地生态价值保护的专门化、类型化和可测量化。

  关键词:农地生态价值;生态法益; 生态犯罪

  8.需求识别与精准供给:大数据地方立法完善思考

  ——基于政府部门与大数据相关企业调研的分析

  作者:陈晓勤(福建行政学院法学教研部)

  内容提要:当前政府和社会的大数据立法需求主要包括完善管理体制、畅通汇聚共享环节、明晰数据权属、明确数据开放开发规则、加强数据安全监管、完善产业促进措施六大方面。现有地方立法核心概念不一,导致制度存在地方差异,同时在治理理念和具体内容上存在不足,   远远滞后于数据治理和数据经济发展的迅猛之势。大数据地方立法应当回应政府数据治理和企业发展的实践需求,以数据资源高效利用为导向,明晰数据治理主体和责任,建立汇聚共享、开放开发、安全监管等数据资源利用的制度框架,梳理促进和保障大数据发展的主要调整手段并予以规范。

  关键词:大数据;地方立法;数据资源利用

  9.“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度完善研究

  作者:陈群峰(中央民族大学法学院)

  内容提要:在资本认缴制语境下,应否将“资本显著不足”作为法人格否认的一项事由,需要对相关司法要件作出新的诠释与理解。鉴于最低注册资本限额取消后“资本显著不足”缺失判断基准,且单纯依据该事由否认公司独立人格有违公司自治和风险自负精神,加之“资本显著不足型人格否认”在司法实践中日渐式微,故“资本显著不足”不应再作为法人格否认的一项事由,股东的有限责任不应被注册资本的多寡所左右。但考虑到“资本显著不足责任”缓和后的债权人利益保护需求,应增强合同债权人的风险意识,完善公司信息公示制度,并在公司对外提供虚假信息实施欺诈或当事人为非自愿债权人的两种特殊情形下,保有基于“资本显著不足”例外适用法人格否认制度的余地。

  关键词: 资本显著不足;公司法人格否认;资本认缴制;债权人保护

  【司法实践与改革】

  10.论值班律师参与量刑建议的协商 作者:程 滔;于 超(中国政法大学法学院;北京市西城区法律援助中心)

  内容提要:研究值班律师必须立足于我国的国情。在认罪认罚从宽的案件中,值班律师负有特殊的职责,2018年修改后的《刑事诉讼法》增加了值班律师对案件处理提出意见等内容。在认罪认罚从宽案件中值班律师履行的是最低限度的辩护服务,值班律师应实质性地参与量刑建议的形成。在认罪认罚案件中量刑建议的形成是控辩双方的合意,量刑建议的预判性要得到裁判的保障。为了值班律师能够有效地参与、对量刑建议的形成产生实质影响,值班律师必须以会见和阅卷为基础,保障量刑建议形成过程公开与透明,争取检察官作出确定刑的建议。值班律师与被追诉人之间应形成委托关系,设立量刑协商程序,并完善程序性制裁。

  关键词:值班律师;量刑建议;认罪认罚从宽;量刑协商程序

  【青年法苑】

  11.论认罪认罚“从宽”中的司法适用 作者:迟大奎(湖南大学法学院)

  内容提要:认罪认罚从宽与坦白从宽、自首从宽、和解从宽之间存在复杂的法条关系,导致从宽适用有些混乱。解决这一问题的基本思路在于,对“从宽事由”和“行为要素”进行规整,确定它们之间是否存在包含关系、交叉关系以及中立关系,解决这些条文之间是择一适用、叠加适用还是限制叠加适用的问题。在对条文关系进行解析的过程中,可以总结出一项基本原则:独立从宽理由的数量决定了从宽的次数。“悔罪”“降低诉讼成本”以及“修复社会关系”都可以成为独立的从宽理由。

  关键词:认罪认罚;从宽理由;法条关系;悔罪;降低诉讼成本

  12.上市公司国有股权转让中的监管界权问题研究 作者:陆  宸(南京大学法学院)

  内容提要:为降低和转移国企治理成本,国有资产监管法规将监管权力界定为出资人权利,导致建立在此等权力之上的企业国有产权转让监管制度得以随意干预企业国有产权转让而不受公法与私法的约束。当下界权不清、干预繁杂的企业国有产权转让监管机制在抑制代理问题的同时,带来了损害交易相对人利益、影响公司制度稳定、增加国企本身的费用等一系列有害后果,故应以“明权、去权、限权”的途径改革现有监管制度。

  关键词:上市公司;国有股份;产权转让监管;界权混淆;国企治理;成本转移

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