《法学杂志》2019年第11期目录与内容提要

  • 来源:《法学杂志》
  • 发布日期:2019年11月15日
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  【民间规范与地方立法专题】

  1.谢晖:论我国地方立法基于民间法的创制

  2.彭中礼:设区的市立法与民间规范:经验、理论及其解析

  ——基于东中西部三省设区的市立法的比较分析

  3.周赟:空白抑或留白:经济特区立法中民间规范缺位问题研究

  ——以某市人大经济特区立法为例

  【环境法治专题】

  4.孟庆瑜:我国机动车污染防治法律问题初探

  5.冷罗生 李树训:生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼研究

  ——基于法律权利和义务的衡量

  6.李嵩誉:土地流转中的环境规制研究

  【各科专论】

  7.来小鹏:论作为独立法律部门的网络法

  8.郭红伟:论搜索引擎服务提供者的安全保障义务

  9.吴伟达:网络时代自由职业者税收征管模式的突破和创新

  10.刘隆亨 刘卫:大规模减税降费中几个重要问题的思考

  【司法实践与改革】

  11.陈冉:企业公害犯罪治理的刑事合规引入

  【青年法苑】

  12.刘佳佳:混合性取向婚姻中女性权益保护及相关法律问题研究

  13.曾新华:审判委员会讨论决定权的法教义学阐释

  【民间规范与地方立法专题】

  1.论我国地方立法基于民间法的创制

  作者:谢晖(广州大学)

  内容提要:在地方立法中,不仅存在着认可,而且也存在着创制,故与国家统一立法一样,地方立法在立法形式上也是认可与创制的结合。民间法不仅为地方立法者提供着认可的规范基础,同时,也为其提供着在此基础上进行创制的需要。无论在同一社会关系中民间法的多元存在、对既有民间法的扬弃与改造、在民间法识别基础上的另起炉灶等,都意味着地方立法基于民间法创制的必要。这一创制活动,一般要经历地方立法者的民间法发现、识别、扬弃以及加工、提升等流程。

  关键词:地方立法;民间法;创制;认可

  2.设区的市立法与民间规范:经验、理论及其解析——基于东中西部三省设区的市立法的比较分析

  作者:彭中礼(中南大学法学院)

  内容提要:新修改的我国《立法法》规定,设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本市的具体情况和实际需要进行立法。实证研究表明,我国各设区的市已经启动了地方性立法;但立法内容在东部、中部和西部省份有所差异。从应然的层面来看,设区的市立法的“地方性”需要源于“法律作为地方性知识”理论;从实然层面来看,基于“地方性”要求,设区的市立法需要考虑制定保护本地资源的法律、诸多有特色的管理行为或者能够对特殊情况进行保护。整体上看,我国设区的市立法对于民间规范的态度比较淡漠,这需要从大陆法系传统、民间规范的特殊性和适用范围以及立法技术等方面进行反思。实践考察与理论反思表明,设区的市立法可以充分吸收、改造或者借鉴民间规范,以体现设区的市立法的“地方性”。

  关键词:设区的市;地方立法权;民间规范;地方性

  3.空白抑或留白:经济特区立法中民间规范缺位问题研究——以某市人大经济特区立法为例

  作者:周赟(厦门大学法学院)

  内容提要:民间规范是地方立法真正具有地方性的根本。然而,对某市经济特区二十多年来人大立法的考察表明,民间规范在特区立法中几乎处于完全缺位的状态。虽然可以找到没有多少可供利用的民间规范、地方立法自主空间太小等各种客观理由来解释这种现象,但总体而言,这种缺位可能更多地系由主观原因造成:它可能是立法者的疏忽所致(空白),但也可能是立法者的刻意为之(留白)。要扭转民间规范的缺位现象,除了经济特区立法者要转变观念立场外,还要真正启动对民间规范、尤其是那些真正具有地方“特色”之民间规范的系统调查、筛选工程,进而让民间规范真正进入到经济特区立法中。

  关键词:民间规范;地方性;地方立法;经济特区

  【环境法治专题】

  4.我国机动车污染防治法律问题初探

  作者:孟庆瑜(河北大学国家治理法治化研究中心)

  内容提要:机动车污染从根本上伴随着机动车及相关产业发展过程中的政府监管与市场失灵而产生,并日益成为我国大气污染的主要来源之一。目前,机动车污染防治法律体系虽已初具规模,但仍存在可操作性不足、缺乏对相关利益冲突的有效平衡、实施效益较低等较多不足。着眼于机动车污染防治问题的根本解决,应当在厘清“机动车产业发展与环境保护”“政府、企业和消费者”“油路车”等机动车污染防治各利害因素间关系的基础上,探索建立国家专门立法、区域协同立法、地方精细立法相结合的立法模式,加强机动车污染防治的法律制度供给。同时,建立起覆盖机动车污染防治油、路、车各环节的新型执法机制,填补我国机动车污染防治的执法监管空白。

  关键词:机动车污染防治;环境保护;经济发展;协同治理;制度构建

  5.生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼研究——基于法律权利和义务的衡量

  作者:冷罗生;李树训(北京师范大学法学院)

  内容提要:生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼之间如何衔接,多种理论学说和实务经验并行。在摒弃结果主义导向基础上,基于权利和义务配置类型不同,各主体间在起诉动力、利害关联、责任风险以及专业程度方面存在差异,显然视其为义务者优于视其为权利者:赔偿磋商作为赔偿权利人的法定义务优于被归为权利范畴的环境民事公益诉讼;环境行政公益诉讼作为检察院的法定义务优于被视为其以及环保组织权利范畴的民事公益诉讼。此外,两种制度体系在应用范围等方面也具有较大区别,为实现全面衔接,避开“生态环境”与“环境公益”间的概念纠缠,赔偿权利人以通过转委托方式将其难以确定起诉主体的案件移交环保组织。

  关键词:生态环境损害赔偿制度;环境民事公益诉讼;衔接模式;衔接障碍

  6.土地流转中的环境规制研究

  作者:李嵩誉(河南财经政法大学民商经济法学院)

  内容提要:我国《农村土地承包法》确立的土地经营权流转制度有利于盘活土地资产并增加农民收益,但缺乏保障农业绿色发展的环境规制制度。土地流转中的环境问题是流转经营主体行使民事权利、追求经济利益过程中带来的一种不利后果,需要秩序行政的环境规制加以防范。但由于现行法律规制理念、制度、体制、责任的局限性,难以防范环境问题。《农村土地承包法》应构建新型的土地流转环境规制制度,实现既有土地产权制度与环境规制制度的有机统一,树立绿色发展理念、完善规制制度、创新管理体制、创设责任条款。

  关键词:农地“三权分置”;土地经营权流转;环境规制

  【各科专论】

  7.论作为独立法律部门的网络法

  作者:来小鹏(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:网络作为这个时代最具发展活力的领域,需要法律为其发展保驾护航。随着网络法的快速发展,其在法律体系中的地位广受关注,尤其是网络法是否可以作为独立的法律部门这一问题存在较多争议。网络法有其独立的规制内容、独特的属性、特殊的法律原则,将其作为独立法律部门进行构建极具必要性和社会价值。而且传统法律部门的分类标准并非一成不变,必然要顺应时代发展而逐步完善和转型,因此将网络法作为独立的法律部门已然大有其可行性。

  关键词:网络;网络法;法律部门;法律体系

  8.论搜索引擎服务提供者的安全保障义务

  作者:郭红伟(上海大学法学院)

  内容提要:随着信息网络时代的到来,搜索引擎作为网络用户获取信息的工具,日趋流行,但因搜索引擎下拉提示词等引发的系列侵权引起了学界的激烈讨论,有主张适用《侵权责任法》第36条者,有基于第36条的局限性,诉诸于《侵权责任法》第37条安全保障义务者。应当在证成搜索引擎为新型公共场所,搜索引擎服务提供者为管理人负有安全保障义务的基础上,推行网络实名制确定侵害人,以“善良管理人标准”中心构建搜索引擎提供服务者安全保障义务的判断标准,把过错推定责任作为搜索引擎服务提供者违反安全保障义务的归责原则,切实保护受害人的合法权益,争创和谐文明的网络法治环境。

  关键词:搜索引擎服务提供者;公共场所管理人;注意义务;网络实名制;过错推定

  9.网络时代自由职业者税收征管模式的突破和创新

  作者:吴伟达(浙江财经大学法学院)

  内容提要:基于对个体工商户税收优惠政策的解读,对自由职业者节税避税心理的分析,实现自由职业自愿申报模式向互联网平台公司代为申报模式转变的技术条件和市场条件已基本具备。将自由职业者的税收事项委托给互联网平台管理公司代为征管,符合我国税收征管的实际情况,有利于解决传统自愿申报模式下信息不对称问题,降低自由职业者的税收遵从成本,缓解税务机关的征管压力。现阶段,要实现这一征管模式的突破和创新,还需要对委托代征行为的上位法和一址多照等商事制度的上位法进行完善。

  关键词:自由职业者;税收征管;突破和创新

  10.大规模减税降费中几个重要问题的思考

  作者:刘隆亨;刘卫(北京联合大学;北京天石网通科技有限责任公司)

  内容提要:持续不断的大规模的减税降费行动是我国一项比较长期的具有方向性、战略性的方针政策。为支持小微企业发展,国家对小微企业实施普惠性减税政策,继而实施普惠性减税与结构性减税并举,重点降低制造业和小微企业税收负担。在执行大规模减税降费政策过程中,要注意处理好本次减税降费与以往减税降费的关系、中小微企业减税与中小微企业划分标准的关系、结构性减税与普惠性减税的关系;要加强执行力把减税降费各个环节做实做细,着重提高对税收五大功能的认识,加强对现行18种税各自功能的研究。减税降费任务的完成将为稳增长、促科技、稳就业、助消费发挥积极作用,为完善和深化税改与财政可持续发展做好铺垫。

  关键词:减税;降费;小微企业;普惠性减税;结构性减税

  【司法实践与改革】

  11.企业公害犯罪治理的刑事合规引入

  作者:陈冉(中国矿业大学文法学院)

  内容提要:随着风险社会的到来,企业分工的细化,传统刑法对企业犯罪以单一惩罚为主的治理模式凸显不足,通过合规理念的引入,引导刑法治理走向“企业与国家”合作治理模式,对于当前食品以及环境领域的公害犯罪治理具有可行性和必要性。引入“刑事合规”的治理理念有利于激活企业不作为犯罪的认定,将企业过失犯罪的认定予以适度扩大,实现公害犯罪全球治理的接轨,促进企业责任与个人责任的分离,实现刑罚治理的正当性和有效性。

  关键词:企业犯罪;公害犯罪;刑事合规

  【青年法苑】

  12.混合性取向婚姻中女性权益保护及相关法律问题研究

  作者:刘佳佳(对外经济贸易大学英语学院)

  内容提要:较之传统模式婚姻,混合性取向婚姻普遍存在着婚姻满意度低、婚内暴力及冷暴力高发、离婚难举证难、有关法律不适用等特点。此类型婚姻中女性的配偶权、同居权、生育权、健康权等合法权利更易受到损害。我国可在婚姻制度和司法实践中引入“婚姻成立要件”测试,改进简单化、程式化的结婚程序,扩大《反家庭暴力法》的适用主体,重新界定家暴行为范畴,改进告诫书制度与人身保护令制度,合理减轻受害者的举证责任,完善配偶权体系与离婚损害赔偿制度。在完善立法的同时,我国还应设立可提供专业咨询服务的正规公益组织,为混合性取向婚姻中的妇女群体提供更为合理和完善的法律支持、救济和其他专业性服务。

  关键词:混合性取向婚姻;婚姻法;反家庭暴力法;民法;妇女权益保障法

  13.审判委员会讨论决定权的法教义学阐释

  作者:曾新华(对外经济贸易大学法学院)

  内容提要:法教义学以规范为对象、以解释为方法、以体系为目标,应成为当下刑事诉讼法学研究方法的重要分支。审判委员会“讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用”应基于法教义学立场和方法进行解释。“讨论决定”时实行的民主集中制应解释为合议制;无论从《刑事诉讼法》还是《人民法院组织法》体系上看,审判委员会讨论决定刑事案件时,辩护律师要求列席的应当准许。“重大、疑难、复杂案件”是不确定法律概念,只能采取价值补充法进行解释。“法律适用”改革是保留审判委员会制度下最具现实合理性的方案,法律适用与事实认定问题的区分应以是否需要进行证据调查为标准。

  关键词:审判委员会;法教义学;讨论决定;重大疑难复杂案件;法律适用

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