《法学杂志》2019年第12期目录与内容提要

  • 来源:《法学杂志》
  • 发布日期:2019年12月11日
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  【认罪认罚从宽制度专题】

  1.闵春雷 | 回归权利:认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思

2.汪海燕 | 三重悖离:认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境

  【完善市场退出机制专题】

  3.王欣新 | 论清算义务人的义务及其与破产程序的关系

  4.张钦昱 | 僵尸企业出清新解:强制注销的制度安排

  【各科专论】

  5.李建华 何松威 | 体系语境下知识产权客体理论的权利思维

  6.马其家 黄飞 | 我国股市稳定基金法律制度的构建

  ——以我国2015年股市流动性风险救助为视角

  7.郑佳宁 | 快递保价服务的规范结构与实现路径

  8.初北平 方阁 | 北欧海商事法律的流变与对我国《海商法》修改的启示

  9.王立民 | 唐朝法律助力丝绸之路建设

  10.李梁 | 我国恐怖主义犯罪立法的特点及其司法展开

  【司法实践与改革】

  11.蔡宝刚 | 破解公地悲剧与法治反腐之道

  12.毛淑玲 林驰 | 司法推定的适用条件与要求

  【青年法苑】

  13.汪雄 | 刑事诉讼中的角色冲突与义务权衡

  14.姜新 | 传统文化视野下的刑事审判与错案防范

  【认罪认罚从宽制度专题】

  1.回归权利:认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思

  作者:闵春雷(吉林大学法学院)

  内容提要:2018年《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽作为基本原则予以确立,意味着认罪认罚在刑事诉讼中应得到普遍适用。但从该制度的适用情况看,存在着适用范围局限、值班律师虚置、量刑建议单方决定等问题,究其原因是对该制度的法律性质缺乏明晰认识,将认罪认罚当作司法机关的权力看待,使认罪认罚成为办案机关对被追诉人的“恩赐”。故应回归权利,将认罪认罚作为被追诉人的重要权利加以明确和保障。认罪认罚权利是程序权利与实体权利的统一,作为程序性权利包含被追诉人的知悉权、程序选择权、反悔权及上诉权;在实体上则是通过认罪认罚应当获得从宽处理的权利。与此相对应,司法机关应为认罪认罚权利提供必要的保障和救济,应以权利为基点确立新型合作式诉讼模式,探索构建独立的认罪认罚程序以提高程序的公正性。

  关键词:认罪认罚权利;实体从宽与程序从简;合作式诉讼模式

  2.三重悖离:认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境

  作者:汪海燕(中国政法大学刑事司法学院)

  内容提要:值班律师制度的设立是认罪认罚从宽制度完善的内在要求,对于保障认罪认罚从宽的自愿性、认罪认罚具结的真实性与合法性发挥重要作用。然而,该制度在法律和实践层面存在诸多问题。法律将值班律师定位为法律帮助者与权利保障人,但在实践中其往往蜕变为认罪认罚从宽程序合法性的见证人与背书者;法律要求值班律师发挥程序选择建议、对案件处理提出意见等重要作用,却没有赋予其必要的诉讼权利予以支撑;同时,值班律师的职责与收益、风险等严重悖离。究其根由,是值班律师作为权利保障者与权力配合者角色定位交织,值班律师与辩护人的职能混同,本应政府承担的法律援助责任转为律师义务。法律除了应明确界定值班律师的身份、功能外,还应赋予其支撑功能的具体诉讼权利,并完善相关的法律援助体制。

  关键词:认罪认罚从宽;值班律师;困境;改革

  【完善市场退出机制专题】

  3.论清算义务人的义务及其与破产程序的关系

  作者:王欣新(中国人民大学法学院)

  内容提要:清算义务人是基于其与公司之间存在的特定法律关系,在公司解散时负有在法定期限内启动清算程序、成立清算组织,并在未及时清算给相关权利人造成损失时依法承担相应责任的民事主体。在清算程序中负有全面配合和协助清算组清算工作义务的公司内部配合清算义务人,是承担妥善保管并向清算组移交公司财产、账册、重要文件等资料的义务主体,并直接承担未能履行上述义务的法律责任。清算义务人的清算义务是在法定期限内启动清算程序、成立清算组织,是以公司出现解散事由为前提而实际发生的。在清算义务人未履行清算义务的情况下,因公司已经出现解散事由,配合清算义务人在组织清算组成立的合理留守期间之后,其妥善保管并向清算组移交公司财产、账册、重要文件等资料的义务,在向清算义务人办理移交手续后转由清算义务人承担。债务人破产原因的出现并不是公司的解散事由,对未出现解散原因的债务人,清算义务人没有申请破产清算的义务。在破产清算程序中,负有妥善保管并向管理人移交公司财产、账册、重要文件等资料义务者,是破产法规定的公司法定代表人以及财务管理人员和其他经营管理人员。不能认为只要在破产程序中因债务人财产、印章和账簿、文书下落不明等无法清算就可以追究清算义务人的连带责任或相应责任。

  关键词:清算义务人;清算人;配合清算义务人;破产程序中的清算义务人义务

  4.僵尸企业出清新解:强制注销的制度安排

  作者:张钦昱(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:法庭内市场退出的破产制度,法庭外市场退出的吊销制度及年报、简易注销制度的改革,均难为僵尸企业出清提供具有约束性、长效性、制度化的法律供给,强制注销制度的引入具有理论和实践价值。强制注销不是行政处罚行为,不增加企业义务负担;不是行政许可行为,不以保障各方权益为立足点;是行政确认行为,不创设新的实体权利与义务,只是将企业“名存实亡”状态公示,产生公信力。部分市场化国家和地区存在丰富的强制注销立法例,我国各地在试点实践中存在审查流于形式、程序繁琐拖沓、缺乏相应的容错机制等弊端,其良性实施须在市场失灵与政府失灵之间找到平衡。应采民商事权利二分模式引入强制注销制度,明确程序发生事由和启动程序,为利益相关者及错误注销的企业提供救济途径。

  关键词:僵尸企业;低效企业;强制注销;依职权注销;简易注销

  【各科专论】

  5.体系语境下知识产权客体理论的权利思维

  作者:李建华;何松威(长春财经学院法学院;吉林大学法学院)

  内容提要:知识产权客体理论具有明确的体系目的,既希望为论证知识产权的民事权利属性提供基础,又希望增强知识产权体系的内部关联性,但是知识产权理论的繁荣没有达到这种体系目的,这主要是因为知识产权客体理论具有根深蒂固的实体思维,忽视了知识产权客体的非物质性特征。通过反思知识产权客体的实体思维,权利思维下的知识产权客体具有重要的体系意义,揭示了知识产权客体的双重体系衔接作用。这不仅提供论证知识产权之民事权利属性的基础,区分了知识产权与其他民事权利,而且指明了论证知识产权体系的内部关联性的方法。

  关键词:知识产权客体;知识产权体系;权利思维;非物质性

  6.我国股市稳定基金法律制度的构建

  ——以我国2015年股市流动性风险救助为视角

  作者:马其家;黄飞(对外经济贸易大学)

  内容提要:设立股市平准基金干预股市是化解流动性缺失,防范系统性风险和金融风险的有效方式。我国可借鉴域外立法经验,在《证券法》修改时对股市稳定基金做出原则性规定,并授权国务院制定《股市稳定基金监督管理条例》规定具体事项。基于我国股市发展快、制度不健全、股市非理性因素多、投资者教育不足等各种因素,我国适宜设立长期的股市稳定基金,应对随时可能出现的股市异常波动;基金规模可维持在总市值10%左右;基金来源可包括股东出资、财政拨款、债权发行、贷款等。可设立股市稳定基金监督管理委员会,作为基金的监管机关和决策机关,“证金公司”为操作主体。平准基金可在市场剧烈异常波动,股市交易流动性丧失,有可能引发系统性风险时或有重大事件发生时,经证监会同意入市操作;操作时需防范利用未公开信息交易,并建立基金卖出后的收益提存机制。

  关键词:股市流动性风险;金融系统性风险;股市稳定基金;股市救助

  7.快递保价服务的规范结构与实现路径

  作者:郑佳宁(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:快递保价服务体现为快递服务合同中的保价服务条款,是寄件人与经营快递业务的企业对快件损害赔偿的另行安排,补正了快递服务合同中的限额赔偿规则。快递保价服务的规范结构有赖于保价服务条款的订立与生效,基于此寄件人与经营快递业务的企业才能享有相应的权利义务。保价金额是快递保价服务条款的核心要素,明确其认定标准意义重大,其中包括普通物品声明价值的证实与审查,也包括特殊物品保价金额的直接议定。在设计快递保价服务的实现路径时,须以保价金额为基础,从损害赔偿的基本原理出发,结合快递保价服务所属类型加以探讨,即在超额快递保价情形下坚持仅对实际损失进行赔偿,在不足额快递保价情形下以保价金额为最高赔偿额度。

  关键词:快递服务合同;保价服务;保价金额;限额赔偿;《电子商务法》

  8.北欧海商事法律的流变与对我国《海商法》修改的启示

  作者:初北平;方阁(大连海事大学)

  内容提要:本文试图通过对10世纪以来海商事法律在北欧地区由习惯法向成文法的发展脉络整理以及重要法律规范的条文对比,探索其在北欧地区发展与融合过程中经历从移植到自创生的具体内容和方式;并在进一步实证分析影响海商事法律发展的内源性和外源性因素的基础上,阐述了当代北欧海商法 “实践性”特征及其来源,为我国《海商法》修改时实现实践性规则与法学理论的价值平衡,应对不同法律发展阶段移植而来的外部海商事法律规则与内部规则之间的冲突,以及协调《海商法》作为特别法与民商法、行政法等的关系提供借鉴。

  关键词:法律融合;北欧;海商事法律

  9.唐朝法律助力丝绸之路建设

  作者:王立民(华东政法大学)

  内容提要:在中国古代,唐朝的法律与丝绸之路建设都高度发展。它们关系密切,特别是唐朝法律助力了丝绸之路建设,突出表现在两个方面。一是唐朝法律对丝绸之路中与人相关的事宜作了规定,其中主要规定了对人身安全的保护、外国来唐人员的安置、派到外国去的人员的物质保障、外国人之间犯罪的法律适用等一些内容。二是唐朝法律对丝绸之路中与物相关的事宜也作了规定,其中主要规定了维护财产安全、保护交通工具、确保契约的履行、打击有损商品质量的行为等一些内容。人与物是丝绸之路中最为重要的两大要素,唐朝法律都作出了规定加以规范,助力丝绸之路建设。唐朝除法律以外,还有道德、习惯、宗教等行为规范。与这些行为规范相比,唐朝法律具有规范性、强制性、广泛适用性等长处,可以在丝绸之路建设中发挥重要而又不可替代的作用。另外,唐朝法律助力丝绸之路建设对今天倡议的“一带一路”与法治建设还有重要的启示与借鉴作用。

  关键词:唐朝法律;律令格式;丝绸之路;古代法制;中外贸易

  10.我国恐怖主义犯罪立法的特点及其司法展开

  作者:李梁(中央民族大学法学院)

  内容提要:一般而言,法律体系的形成过程是从宪法到部门法再到刑法的渐进式立法过程,但我国恐怖主义犯罪之法律体系的形成过程则是从刑法到其他法律的“倒逼式”立法过程。在这种立法中,反恐刑法与反恐行政法之间形成了“差序格局”,反恐刑法不是在反恐行政法基础上的提升,反而反恐行政法成了反恐刑法的延伸。恐怖主义犯罪立法的“倒逼式”特点决定了在恐怖主义犯罪的司法判定中应当确立开放型司法判定方法,把反恐行政法和民间法规范作为司法判定的重要依据。其中,反恐行政法不属于参照性法律法规,应当将其理解为作为解释依据的法律。

  关键词:恐怖主义犯罪;“倒逼式”立法;司法判定方法;作为解释依据的法律

  【司法实践与改革】

  11.破解公地悲剧与法治反腐之道

  作者:蔡宝刚(扬州大学法学院)

  内容提要:公地悲剧是一种对公地的过度使用而造成公共资源枯竭的悲剧现象,公地滥用、人性自利及制度缺失等是公地悲剧的生成病理,公地悲剧需要国家、市场和社会的多中心治理及其制度保障。腐败是一种对具有公地属性的公共权力资源滥用的公地悲剧现象,一般公地悲剧的生成病理与制度治理对于腐败公地悲剧的生成病理与法律治理具有重要的启发性与解释力。从公地悲剧及其破解逻辑和进路看待和对待法治反腐之道,就是要能够切实解决我国现行反腐法制在推进和维护多中心治理腐败方面存在的不充分和不平衡问题,努力形成保障多中心治理腐败的整体法律体系和多维法律方案,推进腐败治理体系和治理能力的现代化。

  关键词:公地悲剧;腐败  生成病理;法治反腐

  12.司法推定的适用条件与要求

  作者:毛淑玲;林驰(辽宁师范大学法学院;辽宁省大连市中级人民法院)

  内容提要:推定是诉讼活动中裁判者认定案件事实的有效法律方法和技术手段,对推定做立法推定与司法推定的分类较为合适。在法官进行事实认定的过程中,司法推定适用较多。司法推定的适用条件包括对基础事实严格确证、经验法则准确选择、法律效果明确规定、救济方法科学到位。司法推定的适用主体只能是法官,当事人的推定启动申请权不具有实质意义。适用司法推定要履行告知程序并遵循相关原则,如“裁判者排除干扰原则”“在刑事领域保守适用原则”“单级推定原则”“心证公开原则”等。在实践中要矫正对司法推定的几个误解,实现对推定方法的真正规制,使推定的效力从期待状态达到现实状态。

  关键词:司法推定;法官;适用条件;要求

  【青年法苑】

  13.刑事诉讼中的角色冲突与义务权衡

  作者:汪雄(首都师范大学政法学院)

  内容提要:角色不同常常引发义务冲突,刑事诉讼角色具有典型性。因为刑事诉讼所涉人员达十多位,角色复杂,立场不同,一人充任两种或多种角色的情况时有发生,当诉讼角色冲突时,如何权衡选择一种角色义务是个理论难题。在对这十多位人员进行契约性角色与非契约性角色分类的基础上,分别考察每种角色给予义务的基础理由:公务契约性角色给予义务的基础理由是“国家忠诚”,私人契约性角色给予义务的基础理由是“自己忠诚”,非契约性角色给予义务的基础理由是“反思性接受”。根据这些基础理由的分量及角色是否可放弃和放弃的成本,得出权衡角色义务冲突的四条原则。最后依据这四条原则分析刑事诉讼中具体的角色冲突并评析相关法律规定。

  关键词:刑事诉讼角色;契约性角色;非契约性角色;角色给予义务;义务权衡

  14.传统文化视野下的刑事审判与错案防范

  作者:姜新(华侨大学政治与公共管理学院)

  内容提要:中国传统法律文化植根于儒家思想,在此基础上形成冤狱谴告、清官崇拜、过勿惮改、慎刑悯狱等关于审判的观念和原则,进而成为现代诉讼制度的起源。通过对“杨乃武与小白菜”等历史上冤错案件的考察,剖析传统文化背景下导致审判不公的原因,从中汲取教训,对当代防范、纠正冤假错案并推进全面依法治国不无裨益。

  关键词:传统文化;刑事审判;错案;防范

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