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论数据库专门立法保护的必要性
孔德周
(首都师范大学政法学院 北京 100083)

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  • 发布日期:2011年01月30日
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  内容提要:数据库产业的迅猛发展及其巨大的商业利益,使数据库的保护问题成为近几年信息技术发达国家立法和司法实践中急于解决的重大课题。数据库不以原创性为要件的特点,又使其从法律调整角度看,有别于传统法律权利的客体。因此,应对数据库的保护问题通过专门立法予以解决。­­­­

  关键词:数据库 特殊权利保护 版权法 著作权法 知识产权

  信息技术的出现和发展,为信息的收集、处理和利用提供了高效的工具和方法,孕育并推动着知识经济的发展;被称为“第四媒体”的因特网,以其传输速度快、交互性强等相对于传统媒体的突出优势,改变了信息传播和复制的途径与速度。

  上述进程使信息资源凸显为国家重要的战略资源,作为信息资源开发利用基本形式的数据库,则显示出越来越重要的作用,并体现为巨大的商业利益。据美国Cale公司调查,美国在20年内数据库的使用量增加了83倍,其中图书馆和信息中心的使用量增加了10倍,数据库产值近百亿美元,联机服务的利润增加到几十亿美元。[①]美国国家调查委员会(NRC)提供的一份关于数据库的报告指出,“在经济的各领域中,几乎找不到有哪一个方面没有参与对数据库的建设和利用。而且,许多经济领域如银行业、保险业以及直接市场导向的发展完全依赖于数据库产业”[②]

  数据库相对于传统的有形财产和无形的智力成果,又有其独特的复杂性,因此对立法提出了新的课题。信息技术发达国家和地区如欧盟和美国,对这一问题已经有较多的法理研究,并在立法上有一定程度的进展,欧盟在十多年前就出台了专门保护数据库的立法,欧盟成员国也相继修订或制定了保护数据库的国内法。

  对数据库的保护问题,我国目前还停留使用传统立法的阶段,学界虽开始了学理和立法实务的探讨,但远未能达成共识;在立法上则尚未提上议事日程。

  信息技术具有很强的全球性,国际规则的统一是发展的趋势。在这一过程中,参与制订国际规则,既是本国法律调整的必要,也是在激烈的国际竞争中维护本国利益的必需。

  一、数据库是一种特殊的法律关系客体

  (一)数据库的涵义与界定

  数据库(database)本来是个信息技术概念,也称为“数据库系统”,是指对数据进行存储、管理、处理和维护的软件系统。

  《欧盟数据库指令》规定:“在本指令中,‘数据库’是指经系统或有序的安排,并可以通过电子或其他手段单独加以获取的作品、数据或其他独立材料的集合。”

  美国有关数据库保护的一系列议案中,对数据库有不同的称谓:HR3261法案将数据库定义为“大量的、分散的信息的集合,其目的是通过将这些分散的信息集中一处或通过一个来源,以方便用户使用。”HR3531法案对数据库的定义是:“‘数据库’是指经系统或有序安排的、以现有的或将来开发的任何形式的或介质体现的作品、数据或其他材料的集合、汇集或汇编。”HR2652法案将其称为“信息集合体”。

  TRIPS协议第十条第二款规定:“数据或者其他材料的汇编,无论采用机器可读还是其他形式,只要由于其内容的选择或者编排构成智力创作,即应当予以保护。但这种保护不延及数据或者材料本身所受到的保护。”《世界知识产权组织版权条约》采用了与TRIPS协议几乎完全相同的文字来描述数据或其他材料的汇编的版权保护问题,在“数据汇编”之后用括号加上了“数据库”一词。《伯尔尼公约》使用了“文学或艺术作品的汇编”的概念,如果按照正常的学理或司法解释,不应包括数据库或者数据汇编,但世界知识产权组织将其扩大解释为包括数据库。[③]

  各国法学界已经习惯使用“数据库”这一名称,在学理研究中也有用“数据汇编”、“资料库”等其他词汇的。

  综上,从法律概念上看,数据库包括电子数据库和非电子数据库两大类,除了计算机领域内的电子数据库外,传统的以纸质为载体的电话号码簿、火车时刻表等,也属于法律上规定的数据库。

  (二)数据库有别于传统财产权的客体

  生产力是最革命的因素。每次重大的技术革命,都会导致新的具体的某个或某一类财产权的客体的产生,生产关系也因此发生相应的变化,并最终导致作为上层建筑的法律制度发生应对性调整。数据库的法律保护也是如此。信息技术使少量、小规模的数据库形成了巨大的产业,凸显其区别于传统财产权客体的特点。

  传统的财产权,主要有物权和债权等。物权根据其客体的性质及由此决定的保护方式的不同,可以分为有形物上之所有权与他物权和无形物上之智慧财产权即知识产权。债权可因合同行为、侵权行为、无因管理以及不当得利等原因而产生,其客体为债务人向债权人履行一定的给付义务之行为。

  有形物的特点,是可以为排他的独占和使用,即权利人仅凭占有,就可排除他人对该物的使用。因此,法律只要规定对所有权和他物权的保护,即可对其权利人进行充分的保护。

  知识产权的客体最明显的共性特点,就是它可以经由复制手段而同时为多个主体所使用和收益;占有的事实,除设置技术措施和保密措施外,不具有排他性;另外,既然称之为“智慧财产权(intellectual property)”,其客体一定要具有一定的创造性或称之为原创性,并体现为与其他知识产权客体形式上的相异而不能雷同。

  债权是一种“对人权”或称之为“相对权”,其效力为法律保护的请求权,仅及于特定的债权关系中的义务人。

  三种财产权分别用物权法、知识产权法和债权法予以保护,且一般不存在需要交叉保护的现象。

  数据库是财产的一种,如前所述,数据库包括非电子形式存在的电话簿、企业名录等以纸质载体传播的信息库。传统的立法中,找不到有效保护数据库的充分有效的制度。但是,由于其规模小,数量少,且复制相对麻烦等原因,还未能引起立法的足够重视和重视的必要。信息技术的应用,解决了数据库建设技术上的瓶颈问题。数据库是信息技术作为支撑的新的技术条件下,大规模出现的财产权的一类客体。

  数据库与知识产权的客体有个共同的特点,就是它可以同时为多个主体所使用和收益。但是,相对于知识产权客体中与其最相似的汇编作品相比,数据库不需要具备原创的要件。所以,从严格的法律调整方式的角度上上讲,数据库是有别于传统权利客体包括版权法中汇编作品的一种新型的财产。

  与版权客体具有相同的形式特征,却不需要具备原创的要件,正是数据库成为权利的立法保护中一项新课题的根本原因。一些国家的法学界和立法机关未能正确认识数据库的这种独特性,导致法学研究仍试图在传统立法中寻找解决问题的途径,立法则迟迟未能提上议事日程。

  二、传统立法对数据库不能提供充分的保护

  (一)版权(著作权)法保护的缺陷

  版权的客体之一――汇编作品与数据库最相近似或者存在交叉的地方,所以在数据库未能得到充分的法律保护之前,版权法成为传统立法中被优先考虑的对象。事实上,即使在确立了数据库特殊权利保护的欧盟,版权法仍是保护数据库权利的重要立法。

  从版权法客体的标准看,因为它以“原创性”为要件,鼓励的是创作(Invention)而非投资(Investment);数据库则一般仅仅是汇集了大量不受著作权保护的资料、事实或数据的系统。这样的系统因为缺乏“原创性”,不能用版权法来保护。因此,如果用版权法来保护数据库,将会有大批的数据库因为不符合“原创性”的标准而得不到保护。

  也正因此,世界各国的众多案例中,包括美国著名的“Feist Publications v. Rural Telephone Service Co.”一案,法官都判决涉案数据库不具有“独创性”,因此不予以保护。而此前很长一段时间,美国法院对汇编作品的“独创性”的认定采用“额头出汗”的原则,绝大多数数据库均可依据美国版权法第101条的规定受到版权法保护。联邦最高法院于1991年就此案作出的判决,否定了“额头出汗”原则在汇编作品上的适用,明确受版权法保护的条件是必须具有“最低的创造性”。这一判决宣告了大量数据库因不具“最低限度的原创性(modicum of creativity)”而无法受到保护。

  笔者认为,Feist案出现这种大转折,原因可能是之前数据库数量很少,极其有限的少数案例对版权法理论和立法宗旨不构成颠覆性的冲击。

  对于独创性,三个版权国际条约的规定是一致的,“用了完全相同的语言来描述数据库的独创性,即‘由于其内容的选择或编排而构成智力创作’。欧盟《指令》的序文更为明确地指出,‘用以确定数据库是否可以取得版权保护的标准应被确定为这样一种事实,即数据库的内容的选择与编排是做着自己的智力创作’,‘作者智力创作上的独创性是用以确定数据库能否使用版权保护的唯一标准,此外没有其他标准,尤其是不能使用美学标准或质量标准。’”[④]

  有人主张,对数据库可以视为著作权的邻接权来予以的保护,理由如下:(1)数据库制作者具有邻接权主体的特征;(2)数据库具有邻接权客体的特征;(3)数据库权利的内容具有邻接权内容的特征;(4)邻接权保护模式可以较好地解决数据库制作者与社会公众的利益平衡问题;(5)不对数据库进行专门立法,可避免立法资源的浪费。[⑤]这种主张是有现实的法制实践基础的,北欧国家对数据库给予了类似版权的特殊邻接权保护,保护期限只有10年,称之为“目录规则”。[⑥]

  这一主张有一定的合理性和积极意义,在对符合版权法规定的数据库的保护问题上,毫无疑问版权法对于邻接权的保护,是完全适用于这类数据库的。然而,这类数据库在全部数据库中,只会呈现比例下降的趋势。

  随着信息技术的不断发展,软件和硬件组成的系统功能的不断增强,以及信息资源开发利用的进一步发展,数据库规模将会不断增大。而信息编排和提取的方式则犹如商业模式,仅为有限的几种。正如商业模式未能成功获得法律专有权的保护一样,数据库编排和提取方式,也将很难获得类似的法律保护。而版权法保护的一个基本的原则是仅保护表现形式不保护内容、题裁,所以版权法对数据库的保护不及于构成数据库的数据或其他材料。因此,数据库开发商往往较少关注数据库的形式,仅以编排和提取信息的方便为限,而将投资的重点集中在开发信息资源,即构成数据库实质内容、体现数据库经济价值的核心部分。由此便导致更多的数据库因缺乏原创性而不能得到版权法的保护。

  当数据库成为社会经济生活中越来越重要的、规模越来越大的产业的时候,仍忽视其特殊性,靠变通传统版权法的方式试图对其作合理保护,恐怕很难达到目的:一者不能对其提供充分保护;二者会颠覆传统的版权法理论与立法实践。降低了原创性标准的版权法,保护的还是能称之为“智力成果”的作品吗?

  正因如此,世界各国的案例纷纷倾向于在考虑用版权法保护数据库的时候,提高原创性要求的标准,三个版权国际公约一致地对原创性要求予以明确规定,应当视为全球在探求数据库保护的新的立法方式的同时,试图保持传统版权法的纯粹性的一种努力。

  正如世界出版者版权理事会(IPCC)指出的,“整个欧盟在数据库指令中采用了较高水平的‘作者自己的智力创造’的判断标准后,这种保护显得弱了很多。这种不力的版权保护的不确定性,及其确定性即由计算机辅助或计算机直接产生的数据库将不符合这一标准的要求,意味着有必要建立其他保护制度。”[⑦]

  (二)其他立法保护的不足

  传统立法中,能用于数据库保护的,除版权法外,主要就是反不正当竞争法和合同法。

  反不正当竞争法对于数据库的保护作用,仅限于对版权法保护不足的弥补。以我国《反不正当竞争法》为例:该法规定了十一种不正当竞争行为,其中有可能直接及于数据库的,只有假冒、仿冒行为,诋毁商誉的行为和侵犯商业秘密的行为。而其中假冒、仿冒行为,直接构成违反版权法有关盗版的规定,且不太可能出现;诋毁商誉的行为,可因诋毁产品即数据库而构成;将数据库内容解释为商业秘密,不违反《反不正当竞争法》的立法。

  我国《反不正当竞争法》第十条规定:

  经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;

  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

  第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为商业秘密。本条所称的秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  该法其他能作为保护数据库的,就只有第二条的规定了,即:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”这实际上也是民法的基本原则,因为过于抽象,对数据库的保护意义不大。

  因此,该法对数据库的保护,最有效的还是商业秘密保护制度。

  由此可见,反不正当竞争法对数据库的保护作用是极其有限的:

  (1)它只能限制同样从事数据库开发的其他竞争同行的不正当竞争行为,对于同行以外的其他主体的侵权行为则无能为力;

  (2)除商业秘密保护制度和对诋毁商誉行为的规定外,其他制度和规范对数据库并无直接保护的效力;

  (3)与版权保护相比,它在保护范围和保护标准上都具有更强的不确定性,这种不确定性给行政执法和司法增加了很大的难度。

  合同法对数据库的保护就更狭窄了:其作用只限于对数据库权利人的合同对方的约束,而其中数据库被许可人不得允许第三方使用数据库的约定,则可以被反不正当竞争法中商业秘密保护制度所吸收。

  此外,数据库权利人可以通过采取某些技术措施的自我保护方式,维护其合法权益。但是,这种自我保护也是极其有限的。有两点值得注意:第一,过于复杂的技术措施,在防止数据库被非法盗用的同时,也造成合法用户使用上复杂程度的增加,数据库可能会因此而竞争力下降;第二,技术措施不能对非法盗用者的设备造成损害,似乎也不能明示或暗中给予非法盗用者看似没瑕疵、实际上却是错误的信息。这是权利人与义务人之间权利的平衡问题。

  三、国外数据库保护的立法实践

  欧盟已经制定了专门保护数据库的《指令》,美国正在奋起直追;二者又正在努力推动全球性数据库保护的共同规则。

  (一)欧盟的立法成果

  欧盟早在1988年的“版权和技术的挑战”绿皮书(Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology)中就开始讨论数据库的保护问题,认为版权法不能很好地保护数据库。1992年初,欧盟委员会提交了“数据库法律保护指令(Directive on Legal Protection of Databases)”议案,1995年获欧洲议会通过,1996年生效,并规定各成员国在1998年1月1日之前以法律、法规、行政条款的方式将指令内容贯彻于其国内法。大多数成员国在1998年至2000数据库年间完成了实施欧盟《指令》的转化,并将其应用到特殊权利保护相关案例的审判中。

  《指令》对数据库采取两种不同层次的保护:版权保护和特殊权利(sui generis right)保护。其中,版权严格遵循“创造性”的标准;版权不能保护的,用特殊权利保护;版权保护不影响特殊权利保护。

  特殊权利的涵义主要有以下内容:

  (1)一个数据库如表明在其内容的获得、验证或显示中具有质量或数量上有实质性的投资,数据库制作人就有权禁止他人摘录和/或再利用这数据库的全部或实质部分内容;

  (2)数据库不论其内容是否能获得版权或其他权利的保护,都可享有特殊权利保护;

  (3)此权利可转让转赠;

  (4)也不允许非正常利用或不合理损害资料库制作人合法利益的重复和系统摘录和/或再利用资料库的非质性部分的行为;

  (5)合理使用的范围;

  (6)保护期限为15年,实质性改变可被考虑为新的实质性投资,获得新的保护期限;

  (7)特殊权利的受益人是欧盟的民众和公司。[⑧]

  (二)美国的立法进程

  Feist案后,美国国内数据库产业界强烈要求国会尽快通过一个数据库保护法案,使数据库能获得有效的法律保护;欧盟《指令》通过并很快在欧盟各国实施后,美国立法、司法界受到了更大的压力。因为《指令》制定的初衷就是为了在数据库产业上与领先的美国竞争,并因此确立了严格的对等原则,即欧盟只对给予同样立法保护的国家的数据库,提供特殊权利的保护。

  在司法实践中,为了避免数据库及其事实作品版权保护力度不足的缺点,数据库法院极力寻求用“版权法、反不正当竞争法、合同法等相结合”数据库的方式来全面保护该作品。[⑨]

  与此同时,立法工作也在紧张地进行。从1996年开始,一系列相关法案被提交到美国国会。1996年的HR3531法案,即《数据库投资与知识产权反盗版法案》(The Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996)按照“额头上的汗水”的理论对数据库提供类似于欧盟《指令》的保护,由于该法案过于偏袒数据库产业的利益而未获通过。

  1997年,美国众议院提出了HR2652法案,即《信息集合体反盗版法案》(The Collection of Information Antipiracy Act of 1997),以反不正当竞争和反滥用为立法的理论基础,不再仿照欧盟以特殊权利保护。该法案一度被众议院通过,并被纳入《美国数字千年版权法案》。但国会最终通过了《美国数字千年版权法案》,而删除了其中HR2652法案的内容。

  HR354法案即《信息集合体反盗版法案》(The Collection of Information Antipiracy Act of 1999),和HR1858法案即《消费者及投资者使用信息法案》(the Consumer and Investor Access to Information Act)分别在1999年的1月和5月被提到了众议院,为数据库提供了一种类似反不正当竞争法上的保护。但是,这两个法案也未能获得通过。

  2003年10月,HR3261法案即《数据库与信息集合体反盗用法》(Database and Collections of Information Misappropriation Act)被提交到第108届国会上;2004年美国商业委员会又提出了HR3872法案即《消费者信息获取法》(Consumer Access to Information Act of 2004)。目前,两个法案都在讨论中,随着国际立法进程的加快,相信不久美国就会出台有关数据库保护的专门立法。

  (三)国际条约

  目前,保护数据库的国际条约,主要是三个版权保护文件,即1971年最新修订的《伯尼尔公约》,1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》(WCT))和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议),区域性的国际条约,则有欧盟的《指令》。这些文件的相关规定主要是:

  《伯尼尔公约》第二条第五款。公约虽然只规定了“文学或艺术作品的汇集本”,但如前所述,世界知识产权组织对其做了扩大的解释,涵盖了对数据库的保护。

  TRIPS第十条第二款。“资料或素材之编辑,不论是以机器阅读或其他形式,只要在内容上有所选择或编排均可构成智力创作,即应受保护”。

  WCT第五条。“数据或其他资料的汇编,无论采用任何形式,只要由于其内容的选择或排列构成智力创作,其本身就受保护”。

  目前,保护数据库的国际性专门立法文件正在积极推进。欧盟于1996年2月向WIPO提出数据库特殊权利保护的建议;美国也不甘落后,在国内尚未有相关立法的情况下也向WIPO提出了类似的建议。在欧美的推动下,1996年8月,WIPO公布“关于数据库知识产权条约的实体条款的基础建议”(即数据库条约草案),内容与欧盟《指令》基本一致。

  四、结语

  综上,可以得出三点结论:其一,数据库的特殊权利保护和版权保护双轨制的保护模式,是未来发展的方向;其二,数据库产业大国美国专门保护数据库的立法不久将会出台;其三,保护数据库的世界性立法文件出台的时间也为时不远,从过去的经验看,主要取决于美国国内立法的进展情况。

  因此,我国的数据库保护问题,也该提上立法的议事日程了。

  作者简介:孔德周(1968—),男,汉族,河南信阳人,首都师范大学政法学院讲师。

  [①]温芽清:《我国数据库产业的发展政策与制度保护》,载《河北经贸大学学报》2009年第4期。

  [②]黄鹏翔:《从Feist案看美国数据库的版权保护危机》,载《科技与法律》2007年第3期。

  [③]董炳和:《数据库的法律地位》,载郑成思主编《知识产权文丛》(第一卷) 中国政法大学出版社1999年版,第315-316页。

  [④]董炳和:《数据库的法律地位》,载郑成思主编《知识产权文丛》(第一卷) 中国政法大学出版社,1999年版,第316-317页。

  [⑤] 舒利、刘国华、帅学农:《数据库的法律保护模式探析》,载《商场现代化》2008 年11 月(下旬刊)。

  [⑥] 参阅Kamell, ‘Chapter 4:The Nordic Catalogue Rule’ in Protecting Works of Fact, Kluwer, Deventer, 1991.

  [⑦]文件SCCR/1/INF/3的附件:世界出版者版权理事会(IPCC)提供的资料,国际局制作的备忘录。笔者2000年曾因工作需要将此英文文本翻译为中文。http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_1/sccr_1_inf_3_add-annex1.pdf,访问日期:2010年6月19日。

  [⑧] EU Database Directive (Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of the European Union of 11 March 1996 on the legal protection of databases) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31996L0009:EN:HTML,访问日期:2010年6月5日。

  [⑨]黄鹏翔:《从Feist案看美国数据库的版权保护危机》,载《科技与法律》2007年第3期。

  

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